제3절 당사자 //
2. 가사비송의 당사자
1. 개념
<제요> (1) 일반적으로 비송사건에서도 당사자라는 개념을 인정할 수 있는지는
민사소송에서의 당사자의 개념을 비송사건에 전용(轉用)하는 것이 허용되는가의 측면에서 문제된다. 비송사건에서는 대립하는 2 당사자의 존재가
전제되지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 예컨대, 무능력자를 위한 상설친족회에 결원이 생긴 때의 법원의 직권에 의한 보충(민법 제965조 2항)과
같이, 신청에 의하지 아니하고 직권으로 재판하는 경우에는 자기의 이름으로 재판을 요구하는 자조차 존재하지 아니하며, 신청에 의하여 절차가
개시되는 경우에도 법원은 신청인 등의 주장에 구애받지 아니하고 직권으로 사실을 탐지하거나 증거조사를 할 수 있는(비송사건절차법 제11조) 등,
절차에 관여하는 자의 지위가 민사소송에서와는 전혀 다르다는 이유로 비송사건에서의 당사자 개념을 부정하는 견해도 있다. 그러나 그러한 특성은
비송사건에 고유한 것은 아니고 민사소송절차에서도 예컨대, 관할위반에 의한 이송의 재판이나 변론의 분리·병합, 소송구조의 재판 등에서도 발견할 수
있는 것이고, 비송사건에서도 법관이나 법원직원등의 제척·기피(비송사건절차법 제5조)는 당사자를 기준하여 결정되는 것이고 인증·감정에 관한
민사소송법의 규정이 준용되기도 하는(비송사건절차법 제10조) 점에 비추어 당사자의 개념을 인정할 필요가 있다고 할 것이다. 더욱이 가사비송사건
중 마류는 이해관계가 대립되는 2 당사자의 존재를 전제로 하는 것으로서 민사소송에 유사한 사건이라는 점에서도 그러하다.
<제요> (2) 가사비송사건에서의 당사자의 개념은 형식적 의미와 실질적 의미로
구별할 수 있다.
형식적 의미의 당사자는 법에서 '당사자'로 규정하고 있는 것으로서, 절차가 신청에 의하여
개시되는 경우에 자기 이름으로 재판을 요구하는 자와 그 자에 의하여 상대방으로 지정된 자를 의미한다(법 제36조 제3항, 제39조 제2항).
실질적 의미에서는 재판을 고지받을 자(법 제40조)와 같이 재판의 내용에 의하여 자기의 법률관계에 직접 영향을 받는 자, 재판에 의하여 선임되는
특별대리인 등(미성년자 등의 이해상반행위를 위한 특별대리인·후견인)과 같이 재판에 의하여 비로소 재판의 효력을 받을 자로 지정된 자,
친권상실선고 재판에서 미성년자 등과 같이 당해 재판에 의하여 법률상 영향을 받거나 받을 자로 지정된 자 등을 의미한다.
형식적·실질적 의미의 당사자는 법관 및 법원 직원 등의 제척, 기피의 기준이 되고 절차비용의
부담자가 되기도 한다. 형식적 의미의 당사자만이 당사자본인신문의 대상이 되고, 그 밖의 자는 증인신문의 대상이 된다(법 제38조).
자기이름으로 재판을 요구하는 자를 청구인, 반대의 이해관계인으로 지정된 자를 상대방, 당해
재판에 의하여 직·간접으로 영향을 받는 자를 사건본인, 그 밖의 자를 이해관계인(사건관계인, 관계인)이라고 한다.
<제요> 나. 호칭
<제요> 일반적으로 비송사건에 있어서는 절차에 관여하는 자에 관하여
"신청인"(비송사건절차법 제9조), "관계인"(비송사건절차법 제26조) 등의 용어를 사용하고 있으나, 가사비송사건에 있어서는 신청에 의하여
절차가 개시되는 경우에 그 신청인을 "청구인"(가사소송법 제36조 3항)이라고 하고, 그 신청에서 반대의 이해관계를 가지는 자로 지정된 자를
"상대방"(가사소송법 제47조)이라고 하며, 실질적 의미에서의 당사자 중 당해 재판에 의하여 신분관계 기타 권리·의무에 직·간접적으로 영향을
받는 자를 "사건본인"(가사소송법 제44조, 가사소송규칙 제20조)이라고 한다. 그밖의 당해 재판과 관련있는 자를 통틀어
"이해관계인"(가사소송법 제37조), "사건관계인"(가사소송법 제45조) 또는 단순히 "관계인"(가사소송법 제38조, 제62조 1항)이라고
한다.
<제요> 그밖에, 가사비송절차에서는 이해관계인이 적극적으로 절차에 참가하거나
가정법원이 이해관계인을 절차에 참가시킬 수 있는바(가사소송법 제37조, 가사소송규칙 제21조, 제22조), 가사비송절차에 참가하는 자는 당사자의
일방과 이해관계를 같이 하거나 당사자 쌍방과 대립되는 등 그 입장이 여러가지일 수 있고, 이에 따라 민사소송에 준하여 당사자적 참가인과
보조참가인을 구별하여야 한다는 견해가 있는 반면에, 그와 같은 구별없이 단순히 "이해관계인"이라고 부르면 족하다는 견해도 있으나, 그 실질적인
지위가 어떤가는 실무상 그다지 문제되지 않는 한편, 절차에 참가하지 않는 이해관계인과 구별할 필요도 있으므로 민사소송의 재판상화해에서와 같이
"참가인"이라는 호칭을 사용하면 족하다고 할 것이다.
<제요> 다. 당사자적격
<제요> 가사비송사건에서의 당사자적격은 실체법에서 개개의 사건마다 법정(法定)되어
있다. 라류 가사비송사건은 가정법원의 후견적 허가나 감독처분이 요구되는 사건들로서 대심적 구조를 가지지 아니하여 누구의 신청에 의하여 절차를
개시할 것인가 또는 가정법원이 직권으로 절차를 개시할 것인가는 실체법 또는 절차법에서 구체적으로 정하여져 있다. 마류 가사비송사건은 상대방의
존재를 전제로 하여 대심적 분쟁사건들로서 신청에 의하여서만 절차가 개시되는 것이어서 청구인의 당사자적격은 법정되어 있고, 상대방은 실체법 또는
절차법에서 정해져 있는 때에는 그 자가, 그렇지 아니한 경우에는 당해 사건의 성질상 반대의 이해관계를 가지는 것으로 인정되는 자가 당사자적격을
가진다. 참가인은 가정법원에 의하여 당해 사건에 이해관계를 가지는 자로 인정된 자에게 당사자적격이 있다.
<제요> 라. 검사의 당사자적격
<제요> (1) 라류 가사비송사건 중 한정치산·금치산의 선고와 취소(민법 제9조
내지 14조), 부재자재산관리에 관한 처분(민법 제22조 내지 24조), 실종의 선고와 취소(민법 제27조, 제29조), 상속의 승인·포기를
위한 기간의 연장허가(민 1019조), 상속재산보존에 관한 처분(민법 제1023조), 상속인없는 재산의 관리인의 선임(민법 제1053조 1항)
등과 마류 가사비송사건 중 친권상실선고(민법 제924조)에 있어서는 검사에게 청구인적격이 부여되어 있다. 그러나 가사비송사건에서 검사에게
상대방적격이 인정되는 경우는 없다. 가사비송사건에서 검사에게 당사자적격이 인정되는 이유와 성격 및 검사의 지위는 가사소송에서의 그것과 같다.
<제요> (2) 법원 기타의 관청, 검사와 공무원은 그 직무상 검사의 청구에 의하여
재판을 하여야 할 경우가 발생한 것을 안 때에는 이를 관할법원에 대응하는 검찰청검사에게 통지하여야 한다(비송사건절차법 제16조). 그러나
가사비송사건의 절차에는 비송사건절차법 제15조의 규정이 준용되지 아니하므로(가사소송법 제34조) 위와 같이 검사에게 청구인적격이 인정되어 검사가
청구인이 된 사건을 제외하고는 검사가 가사비송사건에 관하여 의견을 진술하거나 심문에 참여할 수 없고, 가정법원이 사건 및 심문의 기일을 검사에게
통지할 필요도 없다.
2. 당사자의 변경
가. 추가
마류 사건의 청구인 또는 상대방이 수인인 때에는 민사소송법 중 공동소송에 관한 규정을
준용하도록 되어 있으므로(법 제47조), 기여분의 결정(민법 제1008조의2 제2항), 상속재산의 분할(민법 제1013조 제2항) 등의
사건에서는 민사소송법상 필수적 공동소송의 추가에 관한 규정에 준하여 청구인 또는 상대방을 추가할 수 있다고 할 것이고, 법 제15조의 준용규정은
없으나 항고심에서도 동일하다고 봄이 상당하다.
나. 경정
명문의 규정은 없으나 가사소송절차와 마찬가지로 가정법원의 허가를 얻어 당사자적격 있는 자를
절차에 가입시킴과 동시에 종전의 당사자를 탈퇴시킬 수 있다고 본다(법 제15조 제1항, 민사소송법 제260조).
다. 참가
심판청구에 이해관계 있는 자는 재판장의 허가를 받아 절차에 참가할 수 있고, 재판장은
상당하다고 인정되는 경우에는 이해관계 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다(법 제37조 제1항, 제2항). 당사자적격이 있는 참가인에 대하여는
당사자 본인신문의 방식에 의하고(법 제38조) 일정한 급부의무를 명할 수도 있으나, 보조참가적 참가인에 대하여는 증인신문의 방식에 의할 수 있고
급부의무를 명하는 것이 허용되지 않는다.
참가가 강제되는 경우가 있다. 재산관리인개임사건의 재산관리인(규칙 제41조 제2항),
후견인변경사건의 후견인(규칙 제65조 제2항), 친족회원해임·개임사건의 해임되는 친족회원(규칙 제71조 제2항), 친족회의 서면결의의
취소·친족회의 결의에 갈음하는 재판에서의 친족회의 대표자(규칙 제73조 제1항), 유언집행자해임사건의 유언집행자(규칙 제84조 제2항),
부담있는 유언의 취소사건에서의 수증자
(규칙 제89조 제1항), 부양에 관한 사건에서 심판이 다른 부양권리자 또는 부양의무자의
지위에 영향을 미치는 경우 그 부양권리자 또는 부양의무자(규칙 제106조) 등이 그것이다.4)
참가를 허가한 결정이나 강제참가명령은 당사자 및 참가인에게 송달하고, 기각한 결정은
참가신청인?毒?송달한다. 참가인은 절차에 참가할 자격과 의무가 있고, 재판서에는 참가인으로 표시하며, 그에게 심판을 고지하여야 한다(규칙
제25조).
라. 수계
가사 78-81면 참조.
이에 관하여 서울가정법원에서는 아버지가 아들을 상대로 부양료 청구를 한 사건에서 심리도중
상대방인 아들이 사망한 경우, 그 아들의 상속인들인 손자 등으로 하여금 이미 발생한 과거 부양료지급의무에 관한 상대방 지위를 수계하도록 한 예가
있다.
3. 비송능력과 대리
가사비송절차에 참가하여 유효한 행위를 하기 위하여는 비송능력이 있어야 한다. 비송능력은
원칙적으로 민사소송법상 소송능력과 같은 것으로 볼 수 있다.5)
신분관계에 있어서는 행위무능력자라도 의사능력이 있으면 일반적으로 비송능력을 인정할 수 있다는
견해도 있지만,6) 현행법상 이에 관한 특별규정이 없는 이상, 신분관계에 관한 가사비송절차에 관하여도 의사능력이 있는 미성년자 등에게 일반적으로
비송능력을 인정할 수는 없다.7) 서울가정법원에서는 라류 사건 중 성(姓)과 본(本)의 창설허가청구사건에 대하여는 예외적으로 의사능력이 있는
미성
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4) 참가명령 문례는 가사 71면 참조.
5) 소년·비송, 327면 참조.
6) 우리나라에서는 폐지된 구 인사소송법과 유사한 법률이 현재까지 시행되고 있는 일본에서는 만
15세 이상의 자의 경우 일반적으로 신분행위에 관한 의사능력을 가지고 있기 때문에 독자적인 인사소송능력을 인정해야 한다는 견해가
유력하고{濟藤秀夫, 菊池信男 編, 注解 家事審判法(改訂版), 東京 : (珠)靑林書院(1992), 114면, 이하 위 책을 '주해
가사심판법'이라고 한다}, 구법의 시행 당시 우리나라의 통설, 판례도 이와 유사한 입장이었다.
7) 가사, 83면.
년자에게 비송능력을 인정하고 있다.
사건관계인은 소송능력자로 하여금 비송행위를 대리하게 할 수 있음이 원칙이고(법 제34조,
비송사건절차법 제6조 제1항 본문), 가정법원은 변호사가 아닌 자로서 대리를 영업으로 하는 자의 대리를 금하고 퇴정을 명할 수
있으므로(비송사건절차법 제6조 제2항 전문), 대리를 영업으로 하는 자가 아니라면 변호사가 아니어도 특별한 제한 없이 비송행위를 대리할 수
있다고 볼 여지가 있으나, 서울가정법원에서는 실무상 심문기일을 여는 경우 변호사 아닌 자를 대리인으로 허용하지 않고 있다.
4. 선정당사자
가사비송절차(특히, 마류 가사비송사건)에 있어서도 선정당사자에 관한 민사소송법 제53조를 준용
또는 유추적용할 수 있다는 견해도 있으나, 가사비송절차에 관하여는 특별한 규정이 없는 경우 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하도록 되어
있고(법 제34조 본문), 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 선정당사자에 관한 민사소송법 제53조가 준용되거나 유추적용되지 않는
것이므로,8) 가사비송절차에 있어서는 선정당사자를 선정할 수 없고 선정하여도 그 효력이 없다.
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8) 대법원 1990. 12. 7.자 90마674, 90마카11 결정.
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